SENTENZA
DELLA CORTE
5 novembre 2002 (1)
«Artt. 43 CE e 48 CE - Società costituita
in conformità alla normativa di uno Stato membro
dove ha la sua sede sociale - Società che esercita
la sua libertà di stabilimento in un altro Stato
membro - Società che si ritiene abbia trasferito
la sua sede effettiva nel territorio dello Stato membro
ospitante in base al diritto di tale Stato - Mancato
riconoscimento da parte dello Stato membro ospitante
della capacità giuridica e della capacità
processuale della società - Restrizione alla
libertà di stabilimento - Giustificazione»
Nel procedimento
C-208/00,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta alla Corte, a norma dell'art. 234 CE, dal Bundesgerichtshof
(Germania) nella causa dinanzi ad esso pendente tra
Überseering
BV
e
Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC),
domanda vertente sull'interpretazione degli artt. 43
CE e 48 CE,
LA CORTE,
composta dal sig.
G.C. Rodríguez Iglesias, presidente, dai sigg.
J.-P. Puissochet, M. Wathelet (relatore) e R. Schintgen,
presidenti di sezione, dai sigg. C. Gulmann, D.A.O.
Edward, A. La Pergola, P. Jann e V. Skouris, dalle sig.re
F. Macken e N. Colneric, dai sigg. S. Von Bahr e J.N.
Cunha Rodrigues, giudici,
avvocato generale:
D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: H.A. Rühl, amministratore principale
viste le osservazioni scritte presentate:
- per la Überseering BV, dal sig. W.H. Wagenführ,
Rechtsanwalt;
- per la Nordic Construction Company Baumanagement GmbH
(NCC), dal sig. F. Kösters, Rechtsanwalt;
- per il governo tedesco, dal sig. A. Dittrich e dalla
sig.ra B. Muttelsee-Schön, in qualità di
agenti;
- per il governo spagnolo, dalla sig.ra M. López-Monís
Gallego, in qualità di agente;
- per il governo italiano, dal sig. U. Leanza, in qualità
di agente, assistito dalla sig.ra F. Quadri, avvocato
dello Stato;
- per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra R. Magrill,
in qualità di agente, assistita dalla sig.ra
J. Stratford, barrister;
- per la Commissione delle Comunità europee,
dalle sig.re M. Patakia e C. Schmidt, in qualità
di agenti;
- per l'Autorità di sorveglianza AELS, dai sigg.
P. Dyrberg e J.F. Jónsson e dalla sig.ra E. Wright,
in qualità di agenti,
vista la relazione
d'udienza,
sentite le osservazioni
orali della Überseering BV, rappresentata dal sig.
W.H. Wagenführ, della Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH (NCC), rappresentata dal sig. F.
Kösters, del governo tedesco, rappresentato dal
sig. A. Dittrich, del governo spagnolo, rappresentato
dalla sig.ra N. Díaz Abad, in qualità
di agente, del governo dei Paesi Bassi, rappresentato
dalla sig.ra H.G. Sevenster, in qualità di agente,
del governo del Regno Unito, rappresentato dalla sig.ra
R. Magrill, assistita dalla sig.ra J. Stratford, della
Commissione, rappresentata dalla sig.ra C. Schmidt,
e dell'Autorità di sorveglianza AELS, rappresentata
dal sig. P. Dyrberg, all'udienza del 16 ottobre 2001,
sentite le conclusioni dell'avvocato generale presentate
all'udienza del 4 dicembre 2001,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1.
Con ordinanza 30 marzo 2000, pervenuta nella cancelleria
della Corte il 25 maggio seguente, il Bundesgerichtshof
ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 CE, due questioni
pregiudiziali relative all'interpretazione degli artt.
43 CE e 48 CE.
2.
Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una
controversia tra la Überseering BV (in prosieguo:
la «Überseering»), società di
diritto dei Paesi Bassi, iscritta il 22 agosto 1990
nel registro delle imprese di Amsterdam e Haarlem, e
la Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (in
prosieguo: la «NCC»), società con
sede in Germania, relativamente alla riparazione di
vizi nell'esecuzione in Germania di lavori affidati
dalla Überseering alla NCC.
Diritto nazionale
3.
La Zivilprozessordnung (codice di procedura civile tedesco)
prevede che il ricorso di una parte che non possiede
la capacità processuale dev'essere dichiarato
irricevibile. Ai sensi del suo art. 50, n. 1, hanno
la capacità processuale tutti coloro, comprese
le società, che hanno la capacità giuridica,
definita come la capacità di essere titolare
di diritti ed obblighi.
4.
Secondo una costante giurisprudenza del Bundesgerichtshof,
approvata dalla dottrina tedesca dominante, la capacità
giuridica di una società viene valutata in base
al diritto applicabile nel luogo in cui si trova la
sua sede effettiva («Sitztheorie» o teoria
della sede), in opposizione alla «Gründungstheorie»
o teoria della costituzione, secondo la quale la capacità
giuridica viene determinata in base al diritto dello
Stato in cui la società è stata costituita.
Questa regola si applica anche allorché una società
è stata validamente costituita in un altro Stato
e la sua sede effettiva è stata poi trasferita
in Germania.
5.
In quanto la capacità giuridica di una tale società
viene valutata in relazione al diritto tedesco, essa
non può essere né titolare di diritti
ed obblighi né parte in un procedimento giudiziario,
a meno che non venga ricostituita in Germania in modo
da acquisire la capacità giuridica in relazione
al diritto tedesco.
Causa principale
6.
Nell'ottobre 1990 la Überseering ha acquistato
un'area situata a Düsseldorf (Germania), che ha
utilizzato per fini professionali. Con contratto d'opera
in data 27 novembre 1992, la Überseering ha affidato
alla NCC la ristrutturazione di un'autorimessa e di
un motel costruiti su tale area. Le prestazioni sono
state effettuate, ma la Überseering ha rilevato
l'esistenza di vizi nell'esecuzione dei lavori di pittura.
7.
Nel dicembre 1994 due cittadini tedeschi residenti a
Düsseldorf hanno acquistato la totalità
delle quote sociali della Überseering.
8.
Dopo aver inutilmente chiesto alla NCC la riparazione
dei vizi constatati nell'esecuzione dei lavori, la Überseering,
nel 1996, sulla base del contratto d'opera concluso
con la NCC, ha convenuto quest'ultima dinanzi al Landgericht
Düsseldorf perché fosse condannata a versarle
la somma di DEM 1 163 657,77, maggiorata degli interessi,
a titolo delle spese di riparazione dei vizi fatti valere
e dei relativi danni.
9.
Il Landgericht ha respinto questo ricorso. L'Oberlandesgericht
Düsseldorf ha confermato questa decisione di rigetto.
Secondo le constatazioni di quest'ultimo, la Überseering
ha trasferito la sua sede effettiva a Düsseldorf
in seguito all'acquisizione delle sue quote da parte
di due cittadini tedeschi. L'Oberlandesgericht ha ritenuto
che la Überseering, in qualità di società
di diritto dei Paesi Bassi, non avesse la capacità
giuridica in Germania e, di conseguenza, non potesse
stare in giudizio.
10.
Pertanto, l'Oberlandesgericht ha dichiarato irricevibile
il ricorso della Überseering.
11.
La Überseering ha presentato ricorso per cassazione
contro la sentenza dell'Oberlandesgericht dinanzi al
Bundesgerichtshof.
12.
Dalle osservazioni della Überseering risulta poi
che, parallelamente al procedimento attualmente pendente
dinanzi al Bundesgerichtshof, la Überseering, in
applicazione di altre norme di diritto tedesco non precisate,
è stata convenuta in giudizio dinanzi ad un giudice
tedesco. Essa sarebbe stata pertanto condannata dal
Landgericht Düsseldorf a pagare onorari di architetti,
verosimilmente a causa della sua iscrizione, in data
11 settembre 1991, nel registro immobiliare di Düsseldorf,
come proprietaria dell'area sulla quale sono costruiti
l'autorimessa ed il motel ristrutturati dalla NCC.
Questioni pregiudiziali
13.
Il Bundesgerichtshof, benché constati che la
sua giurisprudenza esposta ai punti 4 e 5 della presente
sentenza venga contestata sotto diversi aspetti da una
parte della dottrina tedesca, ritiene preferibile, allo
stato attuale del diritto comunitario e del diritto
delle società nell'Unione europea, continuare
ad applicarla per diversi motivi.
14.
Innanzi tutto occorrerebbe escludere qualsiasi soluzione
secondo la quale, prendendo in considerazione differenti
elementi di collegamento, la situazione giuridica di
una società viene valutata in relazione a vari
ordinamenti giuridici. Secondo il Bundesgerichtshof,
una tale soluzione comporterebbe un'incertezza giuridica
in quanto i settori da disciplinare, che dovrebbero
essere assoggettati a differenti ordinamenti giuridici,
non potrebbero essere chiaramente distinti gli uni dagli
altri.
15.
Inoltre, l'elemento di collegamento rappresentato dal
luogo di costituzione avvantaggerebbe i fondatori della
società i quali, contemporaneamente al suddetto
luogo, potrebbero scegliere l'ordinamento giuridico
loro più congeniale. Questo aspetto costituirebbe
il punto debole della teoria della costituzione, che
non terrebbe conto del fatto che la costituzione e la
gestione di una società incidono anche sugli
interessi di terzi e dello Stato dove è ubicata
la sede effettiva, se quest'ultima è situata
in uno Stato diverso da quello in cui la società
è stata costituita.
16.
Infine, l'elemento di collegamento costituito dal luogo
della sede effettiva consentirebbe invece di evitare
che, mediante una costituzione di società all'estero,
siano eluse le disposizioni del diritto delle società
dello Stato in cui si trova la sede effettiva intese
a tutelare taluni interessi fondamentali. Nella fattispecie,
gli interessi che il diritto tedesco intende tutelare
sarebbero in particolare quelli dei creditori della
società: la normativa relativa alle «Gesellschaften
mit beschränkter Haftung (GmbH)» (società
a responsabilità limitata di diritto tedesco)
assicurerebbe questa tutela mediante norme dettagliate
in materia di formazione e conservazione del capitale
sociale. Dovrebbero essere tutelate anche le società
controllate e i loro soci di minoranza in caso di collegamenti
tra imprese, e questa tutela viene assicurata, in Germania,
da norme quali quelle del diritto dei gruppi e, in caso
di accordi di controllo e di contratti di cessione degli
utili, quelle relative all'indennizzo e alla compensazione
finanziaria dei soci svantaggiati da questi accordi
e contratti. Infine, le norme sulla cogestione garantirebbero
la tutela dei lavoratori occupati presso la società.
Il Bundesgerichtshof sottolinea che disposizioni equivalenti
non esistono in tutti gli Stati membri.
17.
Il Bundesgerichtshof si chiede tuttavia se, nel caso
di un trasferimento da un paese all'altro della sede
effettiva, la libertà di stabilimento garantita
dagli artt. 43 CE e 48 CE non si opponga al collegamento
della situazione giuridica della società al diritto
dello Stato membro in cui si trova la sua sede effettiva.
A suo parere, la soluzione di tale questione non può
essere chiaramente dedotta dalla giurisprudenza della
Corte.
18.
Esso rileva, a tal riguardo, che, nella sentenza 27
settembre 1988, causa 81/87, Daily Mail and General
Trust (Racc. pag. 5483), la Corte, dopo aver indicato
che le società potevano fare uso della loro libertà
di stabilimento costituendo agenzie, succursali o filiali
o trasferendo l'intero loro capitale ad una nuova società
in un altro Stato membro, ha constatato che, a differenza
delle persone fisiche, le società non hanno alcuna
realtà effettiva oltre l'ordinamento giuridico
nazionale che disciplina la loro costituzione e la loro
esistenza. Dalla stessa sentenza risulterebbe anche
che il Trattato CE ha ammesso la disparità delle
norme di conflitto nazionali ed ha riservato a futuri
lavori legislativi la soluzione dei problemi che vi
sono connessi.
19.
Nella sentenza 9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros
(Racc. pag. I-1459), la Corte avrebbe censurato il rifiuto
di un'autorità danese di iscrivere nel registro
delle imprese la succursale di una società regolarmente
costituita nel Regno Unito. Il Bundesgerichtshof rileva
tuttavia che questa società non aveva trasferito
la sua sede poiché, dalla sua costituzione, la
sua sede sociale si trovava nel Regno Unito e la sua
sede effettiva in Danimarca.
20.
Il Bundesgerichtshof si chiede, in considerazione della
sentenza Centros, sopra menzionata, se le disposizioni
del Trattato relative alla libertà di stabilimento
si oppongano, in una situazione quale quella di cui
trattasi, all'applicazione delle norme di conflitto
vigenti nello Stato membro in cui ha effettivamente
sede una società legalmente costituita in un
altro Stato membro, allorché queste norme hanno
come conseguenza il mancato riconoscimento della capacità
giuridica di tale società e quindi della sua
capacità di stare in giudizio in tale Stato membro
per farvi valere i diritti sorti da un contratto.
21.
In tale situazione, il Bundesgerichtshof ha deciso di
sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte
le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se gli
artt. 43 CE e 48 CE debbano essere interpretati nel
senso che si pone in contrasto con la libertà
di stabilimento delle società il fatto che la
capacità giuridica e la capacità processuale
di una società, validamente costituita secondo
il diritto di uno Stato membro, vengano valutate sulla
base del diritto dello Stato dove la detta società
ha trasferito la propria sede amministrativa effettiva,
e che il diritto di quest'ultimo Stato comporta che
la società di cui trattasi non può più
far valere in giudizio in tale Stato i propri diritti
ex contractu.
2) In caso di soluzione affermativa della prima questione:
Se la libertà di stabilimento delle società
(artt. 43 CE e 48 CE) implichi che la capacità
giuridica e la capacità processuale debbano essere
valutate sulla base del diritto dello Stato dove la
detta società è stata costituita».
Sulla prima questione pregiudiziale
22.
Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede
in sostanza se gli artt. 43 CE e 48 CE si oppongano
a che, allorché una società costituita
conformemente alla normativa di uno Stato membro nel
cui territorio ha la sua sede sociale viene considerata,
in base al diritto di un altro Stato membro, come se
avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato,
quest'ultimo neghi alla detta società la capacità
giuridica e quindi la capacità di stare in giudizio
dinanzi ai propri giudici nazionali per far valere i
diritti derivanti da un contratto concluso con una società
stabilita in tale Stato.
Osservazioni presentate
alla Corte
23.
Secondo la NCC nonché secondo i governi tedesco,
spagnolo e italiano, le disposizioni del Trattato relative
alla libertà di stabilimento non si oppongono
a che la capacità giuridica e la capacità
processuale di una società regolarmente costituita
in forza del diritto di uno Stato membro siano valutate
in relazione alla normativa di un altro Stato membro
nel quale tale società si ritiene abbia trasferito
la sua sede effettiva e, eventualmente, a che tale società
non possa far valere in giudizio in questo altro Stato
i diritti derivanti da un contratto concluso con una
società stabilita in tale Stato.
24.
Essi basano la loro analisi, da un lato, sulle disposizioni
dell'art. 293, terzo trattino, CE, il quale stabilisce:
«Gli Stati
membri avvieranno fra loro, per quanto occorra, negoziati
intesi a garantire, a favore dei loro cittadini:
(...)
- il reciproco riconoscimento delle società a
mente dell'art. 48, secondo comma, il mantenimento della
personalità giuridica in caso di trasferimento
della sede da un paese ad un altro (...)».
25.
Secondo la NCC, l'art. 293 CE si basa sul riconoscimento
da parte di tutti gli Stati membri del fatto che una
società costituita in uno Stato membro non conserva
automaticamente la sua personalità giuridica
in caso di trasferimento della sua sede in un altro
Stato membro e sul fatto che la conclusione da parte
degli Stati membri di un accordo specifico in tal senso
- finora non ancora adottato - è necessaria.
La NCC ne deduce che la perdita della personalità
giuridica di una società in caso di trasferimento
della sua sede effettiva in un altro Stato membro è
compatibile con le disposizioni comunitarie relative
alla libertà di stabilimento. Il rifiuto da parte
di uno Stato membro di riconoscere la personalità
giuridica estera di una società, costituita in
un altro Stato membro, che ha trasferito la sua sede
effettiva nel suo territorio non costituirebbe una restrizione
alla libertà di stabilimento in quanto questa
società ha la possibilità di ricostituirsi
in forza del diritto di tale Stato. I soli diritti tutelati
dalla libertà di stabilimento sarebbero quello
di ricostituirsi in tale Stato nonché quello
di impiantarvi centri di attività.
26.
Secondo il governo tedesco, gli autori del Trattato
vi hanno inserito gli artt. 43 CE e 48 CE con piena
cognizione delle rilevanti differenze esistenti tra
le normative degli Stati membri in materia societaria
e con l'intento di lasciar sussistere la competenza
nazionale e l'autorità del diritto nazionale
finché non si sia proceduto ad alcun ravvicinamento
delle legislazioni. Anche se esistono numerose direttive
di armonizzazione nel settore del diritto societario,
adottate sulla base dell'art. 44 CE, non esisterebbe
attualmente alcuna direttiva di tale tipo sul trasferimento
di sede e nessun accordo multilaterale sarebbe stato
adottato in materia in forza dell'art. 293 CE. Di conseguenza,
allo stato attuale del diritto comunitario, l'applicazione
in Germania della teoria della sede reale o effettiva
e le sue implicazioni circa il riconoscimento della
capacità giuridica e della capacità processuale
delle società sarebbero compatibili con il diritto
comunitario.
27.
Allo stesso modo, secondo il governo italiano, il fatto
che l'art. 293 CE preveda la conclusione di convenzioni
da parte degli Stati membri al fine, in particolare,
di garantire che una società conservi la sua
personalità giuridica in caso di trasferimento
della sede da uno Stato membro all'altro dimostrerebbe
che la questione del mantenimento della personalità
giuridica in seguito al trasferimento della sede di
una società non è risolta dalle disposizioni
di diritto comunitario relative alla libertà
di stabilimento.
28.
Il governo spagnolo, dal canto suo, sottolinea che la
convenzione sul reciproco riconoscimento delle società
e delle persone giuridiche, sottoscritta a Bruxelles
il 29 febbraio 1968, non è mai entrata in vigore.
Pertanto, in assenza di una convenzione conclusa tra
gli Stati membri sulla base dell'art. 293 CE, non vi
sarebbe alcuna armonizzazione a livello comunitario
che consenta di risolvere la questione del mantenimento
della personalità giuridica di una società
in caso di trasferimento della sede. Nulla figurerebbe
al riguardo negli artt. 43 CE e 48 CE.
29.
La NCC nonché i governi tedesco, spagnolo e italiano
sostengono, d'altro lato, che la loro analisi è
corroborata dalla sentenza Daily Mail and General Trust,
sopra menzionata, in particolare dai punti 23 e 24,
così formulati:
«(...) secondo
il Trattato, la diversità delle legislazioni
nazionali sul criterio di collegamento previsto per
le loro società nonché sulla facoltà
e, eventualmente, le modalità di un trasferimento
della sede, legale o reale, di una società di
diritto nazionale da uno Stato membro all'altro costituisce
un problema la cui soluzione non si trova nelle norme
sul diritto di stabilimento, dovendo invece essere affidata
ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia non ancora
realizzatesi.
Ciò considerato, dall'interpretazione degli artt.
52 [del Trattato CEE (divenuto, in seguito a modifica,
art. 43 CE)] e 58 del Trattato [CEE (divenuto art. 48
CE)] non può evincersi l'attribuzione alle società
di diritto nazionale di un diritto a trasferire la direzione
e l'amministrazione centrale in altro Stato membro pur
conservando la qualità di società dello
Stato membro secondo la cui legislazione sono state
costituite».
30.
Il governo tedesco ritiene che, anche se è pacifico
che la sentenza Daily Mail and General Trust, sopra
menzionata, si riferisce ai rapporti tra una società
e lo Stato membro secondo la cui legislazione è
stata costituita, nel caso del trasferimento della sede
effettiva di questa società in un altro Stato
membro, il ragionamento seguito dalla Corte in questa
sentenza si possa trasporre alla questione dei rapporti
tra una società regolarmente costituita in uno
Stato membro e un altro Stato membro (lo Stato ospitante,
in opposizione allo Stato di costituzione della società),
nel quale essa trasferisce la sua sede effettiva. Su
tale base esso sostiene che, allorché una società
regolarmente costituita in un primo Stato membro ha
fatto uso del suo diritto di stabilimento in un altro
Stato membro in seguito alla cessione di tutte le sue
quote sociali a cittadini di tale Stato nel quale essi
risiedono, la questione se, nello Stato membro ospitante,
il diritto applicabile in forza delle norme di conflitto
lasci o meno sussistere tale società non rientra
nelle disposizioni relative alla libertà di stabilimento.
31.
Il governo italiano ritiene inoltre che dalla sentenza
Daily Mail and General Trust, sopra menzionata, risulti
che i criteri destinati a dimostrare l'identità
delle società non rientrano nell'esercizio del
diritto di stabilimento, disciplinato dagli artt. 43
CE e 48 CE, ma nella competenza degli ordinamenti giuridici
nazionali. Di conseguenza, le norme relative alla libertà
di stabilimento non potrebbero essere fatte valere per
armonizzare i criteri di collegamento la cui determinazione
spetta, allo stato attuale del diritto comunitario,
solo agli ordinamenti giuridici degli Stati membri.
In quanto le società possono presentare elementi
di collegamento con diversi Stati, occorrerebbe che
ciascun ordinamento giuridico nazionale determini in
quali condizioni si debba assoggettare le società
alle proprie norme.
32.
Secondo il governo spagnolo, non è incompatibile
con l'art. 48 CE richiedere che una società,
costituita in conformità al diritto di uno Stato
membro, vi abbia la sua sede effettiva per poter essere
considerata, in un altro Stato membro, come una società
eventualmente beneficiaria della libertà di stabilimento.
33.
Il governo spagnolo fa presente, a tal riguardo, che
l'art. 48, primo comma, CE enuncia due condizioni affinché
le società definite al secondo comma dello stesso
articolo possano beneficiare del diritto di stabilimento,
a parità di condizioni con i cittadini degli
altri Stati membri: da un lato, essere costituite conformemente
alla legislazione di uno Stato membro; dall'altro, avere
la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro
di attività principale all'interno della Comunità.
Esso sostiene che la seconda condizione è stata
modificata dal programma generale per la soppressione
delle restrizioni alla libertà di stabilimento,
adottato a Bruxelles il 18 dicembre 1961 (GU 1962, n.
2, pag. 36; in prosieguo: il «programma generale»).
34.
Il programma generale, nel titolo I, intitolato «Beneficiari»,
stabilisce:
«La soppressione
delle restrizioni alla libertà di stabilimento
(...) sarà attuata (...) a beneficio:
(...)
- delle società costituite, in conformità
alla legislazione di uno Stato membro (...) ed aventi
la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro
di attività principale all'interno della Comunità
o in un paese o territorio d'oltremare,
per la loro installazione sul territorio di uno Stato
membro allo scopo di svolgere un'attività non
salariata;
(...)
- delle società sopra citate purché -
qualora esse abbiano soltanto la sede sociale all'interno
della Comunità o in un paese o territorio d'oltremare
- la loro attività presenti un legame effettivo
e continuato con l'economia di uno Stato membro o di
un paese o territorio d'oltremare, rimanendo escluso
che detto legame possa dipendere dalla cittadinanza,
(...)
per l'apertura di agenzie, succursali o filiali nel
territorio di uno Stato membro».
35.
Il governo spagnolo ritiene che, anche se il programma
generale prevede l'applicazione del criterio del legame
effettivo e continuo solo ai fini dell'esercizio della
libertà di creare un centro di attività
secondario, un tale criterio dovrebbe essere applicato
anche quando si tratta del centro di attività
principale, affinché le condizioni di collegamento
richieste per beneficiare del diritto di stabilimento
siano omogenee.
36.
Secondo la Überseering, i governi dei Paesi Bassi
e del Regno Unito, nonché secondo la Commissione
e l'Autorità di sorveglianza AELS, gli artt.
43 CE e 48 CE, letti congiuntamente, si oppongono a
che, allorché si ritiene che una società
costituita in forza del diritto di un primo Stato membro
abbia trasferito, secondo il diritto di un secondo Stato
membro, la sua sede effettiva in quest'ultimo Stato,
le norme di conflitto applicabili in quest'ultimo Stato
prevedano che la capacità giuridica e la capacità
processuale di tale società siano valutate in
relazione al diritto di tale Stato. Questo avverrebbe
allorché, in forza del diritto del secondo Stato
membro, viene negata alla detta società ogni
possibilità di far valere in giudizio i diritti
ad essa derivanti da un contratto concluso con una società
stabilita in tale Stato. I loro argomenti al riguardo
sono i seguenti.
37.
In primo luogo, la Commissione fa valere che, ai sensi
dell'art. 293 CE, l'avvio di negoziati intesi a porre
rimedio alla diversità delle legislazioni nazionali
in materia di riconoscimento delle società estere
è previsto da questo articolo solo «per
quanto occorre». A suo parere, se fosse esistita
nel 1968 una giurisprudenza pertinente, il ricorso all'art.
293 CE non sarebbe stato necessario. Questo spiegherebbe
la rilevanza determinante che riveste oggi la giurisprudenza
pertinente della Corte per definire il contenuto e la
portata della libertà di stabilimento delle società
sancita dagli artt. 43 CE e 48 CE.
38.
In secondo luogo, la Überseering, il governo del
Regno Unito, la Commissione e l'Autorità di sorveglianza
AELS concludono per l'assenza di pertinenza, nella presente
causa, della sentenza Daily Mail and General Trust,
sopra menzionata.
39.
Essi fanno valere che, come risulta dai fatti di causa
in questa sentenza, si trattava di esaminare quali fossero
le conseguenze giuridiche, nello Stato membro di costituzione
di una società, del trasferimento della sede
effettiva di questa società in un altro Stato
membro, di modo che tale sentenza non potrebbe servire
come base per esaminare le conseguenze giuridiche, nello
Stato membro ospitante, di un tale trasferimento.
40.
La sentenza Daily Mail and General Trust, sopra menzionata,
si applicherebbe solo al rapporto tra lo Stato membro
di costituzione e la società che intende lasciare
tale Stato pur mantenendo la personalità giuridica
che le è stata conferita dalla normativa di detto
Stato. Le società, essendo creazioni del diritto
nazionale, dovrebbero continuare a rispettare i requisiti
previsti dalla normativa del loro Stato di costituzione.
La sentenza Daily Mail and General Trust, sopra menzionata,
sancirebbe di conseguenza il diritto, per lo Stato membro
di costituzione di una società, di fissare le
norme in materia di costituzione e di esistenza giuridica
delle società, conformemente alle regole del
suo diritto internazionale privato. Essa non risolverebbe
invece la questione se una società costituita
in forza del diritto di uno Stato membro debba essere
riconosciuta da un altro Stato membro.
41.
In terzo luogo, secondo la Überseering, il governo
del Regno Unito, la Commissione e l'Autorità
di sorveglianza AELS, per risolvere la questione posta
nella presente causa, occorre far riferimento non alla
giurisprudenza Daily Mail and General Trust, sopra menzionata,
ma alla sentenza Centros, sopra menzionata, in quanto
la causa principale in tale sentenza si riferisce, come
nella presente causa, al trattamento applicato, nello
Stato membro ospitante, ad una società, costituita
secondo il diritto di un altro Stato membro, la quale
esercita il suo diritto di stabilimento.
42.
Essi fanno presente che la causa Centros, sopra menzionata,
riguardava lo stabilimento a titolo secondario in Danimarca,
Stato membro ospitante, di una società, la Centros
Ltd, regolarmente costituita nel Regno Unito, nel cui
territorio aveva la sua sede sociale senza esercitarvi
alcuna attività economica. La Centros Ltd desiderava
costituire in Danimarca una succursale al fine di esercitare
in tale Stato l'essenziale delle sue attività
economiche. Le autorità danesi non mettevano
in discussione l'esistenza stessa di questa società
di diritto inglese, ma le negavano il diritto di esercitare
in Danimarca la sua libertà di stabilimento costituendovi
una succursale, poiché era pacifico che questa
forma di stabilimento secondario mirava ad evitare l'applicazione
delle norme danesi in materia di costituzione delle
società, in particolare quelle relative alla
liberazione di un capitale minimo.
43.
Nella sentenza Centros, sopra menzionata, la Corte avrebbe
dichiarato che uno Stato membro (Stato ospitante) deve
ammettere che una società regolarmente costituita
in un altro Stato membro, nel quale ha la sua sede sociale,
faccia registrare nel suo territorio un altro centro
di attività (nella fattispecie, una succursale)
a partire dal quale essa possa sviluppare l'intera sua
attività. A tale titolo, lo Stato membro ospitante
non potrebbe opporre ad una società validamente
costituita in un altro Stato membro il suo diritto materiale
delle società, in particolare le norme relative
al capitale sociale. La Commissione ritiene che lo stesso
debba valere qualora lo Stato membro ospitante faccia
valere il suo diritto internazionale privato che disciplina
le società.
44.
Secondo il governo dei Paesi Bassi, le disposizioni
del Trattato relative alla libertà di stabilimento
non si oppongono all'applicazione della teoria della
sede effettiva in quanto tale. Per contro, le conseguenze
collegate dal diritto tedesco a quanto esso considera
costitutivo di uno spostamento in Germania della sede
di una società che ha, per il resto, la personalità
giuridica a titolo della sua costituzione in un altro
Stato membro costituiscono una limitazione della libertà
di stabilimento allorché comportano il mancato
riconoscimento della personalità giuridica a
tale società.
45.
Il governo dei Paesi Bassi osserva che, nel Trattato,
i tre elementi di collegamento costituiti dalla sede
sociale, dalla sede effettiva (amministrazione centrale)
e dal centro di attività principale sono collocati
su un piano di parità. In nessun punto del Trattato
sarebbe indicato che, per poter far valere la libertà
di stabilimento, occorre che la sede sociale e l'amministrazione
centrale si trovino in un solo e stesso Stato membro.
Il governo dei Paesi Bassi ritiene di conseguenza che
il diritto di stabilimento spetti anche ad una società
la cui sede effettiva non si trova più nello
Stato di costituzione di tale società. Sarebbe
quindi incompatibile con le disposizioni del Trattato
relative alla libertà di stabilimento che uno
Stato membro rifiuti di riconoscere la capacità
giuridica di una società regolarmente costituita
in un altro Stato membro che esercita la sua libertà
di stabilimento secondario nel suo territorio.
46.
Il governo del Regno Unito, dal canto suo, sostiene
che le regole di diritto tedesco di cui trattasi nella
causa principale sono incompatibili con gli artt. 43
CE e 48 CE in quanto hanno per effetto di impedire ad
una società quale la Überseering di esercitare
la sua attività attraverso un'agenzia o una succursale
in Germania, se questa agenzia o questa succursale è
considerata, in relazione al diritto tedesco, come la
sede effettiva della società, poiché esse
comportano la perdita della capacità giuridica
senza la quale una società non può funzionare.
47.
L'Autorità di sorveglianza AELS aggiunge che
la libertà di stabilimento comporta non solo
il diritto di stabilirsi a titolo secondario in un altro
Stato membro, ma anche il diritto, per una società
che trasferisce la sua sede effettiva in un altro Stato
membro, di mantenere il suo stabilimento originario
nello Stato membro nel quale è stata costituita.
Le regole di diritto tedesco applicate nella causa principale
avrebbero per effetto di trasformare la libertà
di stabilimento in un obbligo di stabilimento affinché
siano preservate la capacità giuridica di questa
società e quindi la sua capacità processuale.
Esse costituirebbero quindi una restrizione alla libertà
di stabilimento prevista dal Trattato. Questa conclusione
non comporterebbe che gli Stati membri non possano stabilire
vincoli di collegamento tra una società e il
loro territorio, ma che essi debbano esercitare questi
poteri rispettando il Trattato.
48.
Per il resto, i governi dei Paesi Bassi e del Regno
Unito nonché l'Autorità di sorveglianza
AELS hanno insistito sul fatto che la Überseering
non ha inteso trasferire in Germania la sua sede effettiva
ai sensi del diritto tedesco. La Überseering sostiene
che essa non ha inteso sciogliersi nei Paesi Bassi per
ricostituirsi in Germania e che intende continuare ad
esistere come società a responsabilità
limitata di diritto dei Paesi Bassi (BV). Sarebbe del
resto paradossale che il diritto tedesco la consideri
come tale allorché si tratta di convenirla in
giudizio per condannarla a pagare onorari di architetti.
49.
Il governo dei Paesi Bassi ha fatto valere all'udienza
che, in una situazione quale quella di cui alla causa
principale, il diritto dei Paesi Bassi ritiene che si
tratti della costituzione di una succursale, quindi
di uno stabilimento secondario. Sarebbe a suo parere
inesatto analizzare la presente causa basandosi sulla
premessa che vi sia stato uno spostamento della sede
effettiva della Überseering in Germania a causa
di una semplice cessione di quote sociali a cittadini
tedeschi residenti in Germania. Infatti, una tale analisi
sarebbe propria del diritto privato tedesco. Da nessun
elemento emergerebbe la volontà della Überseering
di trasferire in Germania la sua sede effettiva. Per
il resto, ragionare come se si trattasse di uno stabilimento
primario mirerebbe a privare di pertinenza la sentenza
Centros, sopra menzionata, nella quale era in causa
la forma secondaria dello stabilimento, risultante dalla
costituzione di una succursale, ed a tentare di ravvicinare
la presente causa alla causa Daily Mail and General
Trust, sopra menzionata.
50.
Il governo del Regno Unito rileva che la Überseering
è stata validamente costituita nei Paesi Bassi,
è sempre stata iscritta nel registro delle imprese
di Amsterdam ed Haarlem come società di diritto
dei Paesi Bassi e non ha tentato di trasferire la sua
sede effettiva in Germania. Semplicemente, in seguito
ad un trasferimento di proprietà, essa, dal 1994,
avrebbe esercitato la maggior parte della sua attività
ed avrebbe tenuto talune riunioni in Germania. Essa
dovrebbe quindi essere considerata in pratica come se
avesse operato in Germania attraverso un'agenzia o una
succursale. Una tale situazione sarebbe del tutto distinta
da quella all'origine della causa Daily Mail and General
Trust, sopra menzionata, che riguardava un tentativo
deliberato di trasferire dal Regno Unito verso un altro
Stato membro la sede sociale ed il controllo di una
società di diritto inglese, pur conservando lo
status di società validamente costituita nel
Regno Unito, ma senza assoggettarsi ai requisiti fiscali
collegati, nel Regno Unito, al trasferimento al di fuori
del suo territorio della gestione e del controllo di
una società.
51.
Secondo l'Autorità di sorveglianza AELS, il rifiuto
di riconoscere alla Überseering il diritto di stare
in giudizio in Germania a causa del trasferimento apparentemente
non voluto della sua sede effettiva in tale Stato rivela
l'incertezza che l'applicazione dei diversi diritti
internazionali privati degli Stati membri può
ingenerare a livello delle transazioni transfrontaliere.
Poiché la qualificazione della sede effettiva
di una società è ampiamente basata sui
fatti, è sempre possibile che diversi sistemi
giuridici nazionali, se non, nell'ambito di ciascuno
di essi, diversi giudici, non diano la stessa valutazione
di quello che costituisce una sede effettiva. Sarebbe
del resto sempre più difficile determinare la
sede effettiva in un'economia internazionale e informatizzata,
nella quale la presenza fisica di coloro che decidono
diventa sempre più superflua.
Valutazione della
Corte
Sull'applicabilità delle disposizioni del Trattato
relative alla libertà di stabilimento
52.
In via preliminare e contrariamente a quanto hanno sostenuto
sia la NCC sia i governi tedesco, spagnolo e italiano,
occorre precisare che, allorché una società,
validamente costituita in un primo Stato membro dove
ha la sua sede sociale, è considerata, in forza
del diritto di un secondo Stato membro, come se avesse
trasferito la sua sede effettiva in tale Stato in seguito
alla cessione di tutte le sue quote sociali a cittadini
di detto Stato che vi risiedono, le norme che il secondo
Stato applica a questa società non sfuggono,
allo stato attuale del diritto comunitario, al campo
di applicazione delle disposizioni comunitarie relative
alla libertà di stabilimento.
53.
A tal riguardo occorre innanzi tutto respingere gli
argomenti basati sull'art. 293 CE che sono stati dedotti
dalla NCC nonché dai governi tedesco, spagnolo
e italiano.
54.
Infatti, come ha sostenuto l'avvocato generale al paragrafo
42 delle sue conclusioni, l'art. 293 CE non costituisce
una riserva di competenza legislativa nelle mani degli
Stati membri. Se questa disposizione invita gli Stati
membri ad avviare negoziati al fine, in particolare,
di facilitare la soluzione dei problemi derivanti dalla
diversità delle normative relative al reciproco
riconoscimento delle società ed al mantenimento
della loro personalità giuridica in caso di trasferimento
della sede da un paese ad un altro, è solo «per
quanto occorra», ossia nell'ipotesi in cui le
disposizioni del Trattato non consentono di realizzare
gli obiettivi dello stesso.
55.
Occorre più in particolare sottolineare che,
anche se le convenzioni la cui conclusione è
incentivata dall'art. 293 CE possono, allo stesso modo
delle direttive di armonizzazione previste all'art.
44 CE, facilitare la realizzazione della libertà
di stabilimento, l'esercizio di questa libertà
non può tuttavia essere condizionato dall'adozione
di tali convenzioni.
56.
A tal riguardo occorre ricordare che, come la Corte
ha già avuto occasione di sottolineare, la libertà
di stabilimento riconosciuta dall'art. 43 CE ai cittadini
comunitari comporta per questi ultimi il diritto di
accedere alle attività non salariate e al loro
esercizio, nonché la costituzione e la gestione
di imprese alle stesse condizioni definite dallo Stato
membro di stabilimento nei confronti dei propri cittadini.
Inoltre, ai sensi dell'art. 48 CE, «[l]e società
costituite conformemente alla legislazione di uno Stato
membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale
o il centro di attività principale all'interno
della Comunità, sono equiparate, ai fini dell'applicazione
delle disposizioni [del Trattato relative al diritto
di stabilimento], alle persone fisiche aventi la cittadinanza
degli Stati membri».
57.
Ne consegue direttamente che queste società hanno
il diritto di svolgere la loro attività in un
altro Stato membro, e la localizzazione della loro sede
sociale, della loro amministrazione centrale o del loro
centro di attività principale serve a determinare,
al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il
loro collegamento all'ordinamento giuridico di uno Stato
membro.
58.
Su queste premesse la Corte ha basato il suo ragionamento
nella sentenza Centros, sopra menzionata (punti 19 e
20).
59.
Ora, l'esercizio della libertà di stabilimento
presuppone necessariamente il riconoscimento di dette
società da parte di ogni Stato membro nel quale
esse intendono stabilirsi.
60.
Pertanto, non è necessario che gli Stati membri
adottino una convenzione relativa al reciproco riconoscimento
delle società affinché quelle che soddisfano
le condizioni enunciate all'art. 48 CE possano esercitare
la libertà di stabilimento che è loro
riconosciuta dagli artt. 43 CE e 48 CE, i quali sono
direttamente applicabili a decorrere dalla fine del
periodo transitorio. Di conseguenza, dal fatto che nessuna
convenzione relativa al reciproco riconoscimento delle
società sia stata finora adottata sulla base
dell'art. 293 CE non si può trarre alcun argomento
tale da giustificare una limitazione della piena efficacia
di questi articoli.
61.
Occorre, in secondo luogo, esaminare l'argomento basato
sulla giurisprudenza Daily Mail and General Trust, sopra
menzionata, che è stato al centro della discussione
dinanzi alla Corte, in quanto esso è stato dedotto
per equiparare, in qualche modo, alla situazione all'origine
della sentenza Daily Mail and General Trust, sopra menzionata,
la situazione da cui il diritto tedesco fa derivare
la perdita della capacità giuridica e la perdita
della capacità processuale di una società
costituita secondo il diritto di un altro Stato membro.
62.
Occorre sottolineare, al riguardo, che, diversamente
dalla sentenza Daily Mail and General Trust, cit., che
riguarda i rapporti tra una società e lo Stato
membro secondo la cui normativa essa è stata
costituita, nel caso in cui la società intende
trasferire la sua sede effettiva in un altro Stato membro
conservando la personalità giuridica di cui gode
nel suo Stato di costituzione, la causa principale si
riferisce al riconoscimento da parte di uno Stato membro
di una società costituita secondo il diritto
di un altro Stato membro, alla quale viene rifiutata
ogni capacità giuridica nel primo Stato membro
in quanto esso ritiene che tale società abbia
trasferito la sua sede effettiva nel suo territorio,
senza che al riguardo sia rilevante il fatto che la
società abbia effettivamente inteso effettuare
un trasferimento di sede.
63.
Come hanno rilevato sia i governi dei Paesi Bassi e
del Regno Unito sia la Commissione e l'Autorità
di sorveglianza AELS, la Überseering non ha mai
manifestato la volontà di trasferire la sua sede
in Germania. La sua esistenza giuridica non è
mai stata messa in discussione secondo il diritto del
suo stato di costituzione a causa della cessione della
totalità delle sue quote sociali a residenti
tedeschi. Essa non ha costituito in particolare oggetto
di provvedimenti di scioglimento in applicazione del
diritto dei Paesi Bassi, nei confronti del quale non
ha cessato di essere regolarmente costituita.
64.
Del resto, anche analizzando la causa principale come
se riguardasse un trasferimento da un paese ad un altro
della sede effettiva, l'interpretazione della sentenza
Daily Mail and General Trust, sopra menzionata, proposta
dalla NCC nonché dai governi tedesco, spagnolo
e italiano è erronea.
65.
Nella causa che ha dato luogo a quella sentenza, la
Daily Mail and General Trust plc, società costituita
secondo la normativa del Regno Unito dove aveva contemporaneamente
la sede sociale e la sede effettiva, intendeva trasferire
quest'ultima in un altro Stato membro senza perdere
la sua personalità giuridica o la sua qualità
di diritto inglese, cosa per la quale occorreva un'autorizzazione
delle autorità britanniche competenti, che le
è stata rifiutata. Essa ha allora convenuto le
dette autorità dinanzi alla High Court of Justice,
Queen's Bench Division (Regno Unito), affinché
si statuisse che gli artt. 52 e 58 del Trattato CEE
le conferivano il diritto di trasferire la sede effettiva
in un altro Stato membro senza previa autorizzazione
e senza perdita della sua personalità giuridica.
66.
Così, a differenza della causa principale, la
causa che ha dato luogo alla sentenza Daily Mail and
General Trust, sopra menzionata, non riguardava il trattamento
applicato da uno Stato membro ad una società,
validamente costituita in un altro Stato membro, che
esercita la sua libertà di stabilimento nel primo
Stato membro.
67.
Rispondendo alla questione posta dalla High Court of
Justice, intesa ad accertare se le disposizioni del
Trattato relative alla libertà di stabilimento
conferiscano ad una società il diritto di trasferire
la sede della direzione in un altro Stato membro, la
Corte ha ricordato, al punto 19 della sentenza Daily
Mail and General Trust, sopra menzionata, che una società
costituita in forza di un ordinamento giuridico nazionale
esiste solo in forza della normativa nazionale che ne
disciplina la costituzione e il funzionamento.
68.
Al punto 20 della stessa sentenza la Corte ha sottolineato
le divergenze tra le normative nazionali per quanto
riguarda sia il criterio di collegamento al territorio
nazionale richiesto per la costituzione di una società
sia la facoltà di una società costituita
secondo tale normativa di modificare in seguito detto
criterio di collegamento.
69.
La Corte ha concluso, al punto 23 di detta sentenza,
che il Trattato considera queste diversità come
problemi non risolti dalle norme del Trattato relative
alla libertà di stabilimento, la cui soluzione
invece dev'essere affidata ad iniziative legislative
o pattizie, relativamente alle quali la Corte ha constatato
che non si erano ancora realizzate.
70.
In questo modo la Corte si è limitata a constatare
che la facoltà, per una società costituita
in conformità alla normativa di uno Stato membro,
di trasferire la sua sede, sociale o effettiva, in un
altro Stato membro senza perdere la personalità
giuridica di cui essa gode nell'ordinamento giuridico
dello Stato membro di costituzione e, eventualmente,
le modalità di tale trasferimento erano determinate
dalla normativa nazionale secondo la quale tale società
era stata costituita. Essa ne ha concluso che uno Stato
membro aveva la possibilità di imporre ad una
società costituita in forza del suo ordinamento
giuridico restrizioni al trasferimento della sua sede
effettiva al di fuori del suo territorio affinché
essa potesse conservare la personalità giuridica
di cui beneficiava in base al diritto di questo stesso
Stato.
71.
La Corte invece non si è affatto pronunciata
sulla questione se, allorché, come nella causa
principale, una società costituita in conformità
alla normativa di uno Stato membro è considerata,
in applicazione del diritto di un altro Stato membro,
come se avesse trasferito la sua sede effettiva in quest'ultimo
Stato, quest'ultimo sia legittimato a rifiutare di riconoscere
la personalità giuridica di cui essa gode nell'ordinamento
giuridico del suo Stato di costituzione.
72.
Pertanto, nonostante la genericità della formulazione
del punto 23 della sentenza Daily Mail and General Trust,
sopra menzionata, la Corte non ha inteso riconoscere
agli Stati membri la facoltà di subordinare al
rispetto del loro diritto nazionale delle società
l'esercizio effettivo, nel loro territorio, della libertà
di stabilimento da parte di società, validamente
costituite in altri Stati membri, relativamente alle
quali ritengono che esse abbiano trasferito la loro
sede nel detto territorio.
73.
Non si può quindi dedurre dalla sentenza Daily
Mail and General Trust, sopra menzionata, che, allorché
una società costituita conformemente alla normativa
di uno Stato membro dove gode della personalità
giuridica esercita la sua libertà di stabilimento
in un altro Stato membro, la questione del riconoscimento
della sua capacità giuridica e della sua capacità
processuale nello Stato membro di stabilimento non rientra
nelle disposizioni del Trattato relative alla libertà
di stabilimento, quand'anche questa società,
in applicazione del diritto dello Stato membro di stabilimento,
venga considerata come se avesse trasferito la sua sede
effettiva in tale Stato.
74.
In terzo luogo, va respinto l'argomento, dedotto dal
governo spagnolo, secondo cui, in una situazione quale
quella di cui trattasi nella causa principale, il programma
generale subordinerebbe, nel titolo I, il beneficio
della libertà di stabilimento garantita dal Trattato
all'esistenza di un legame effettivo e continuato con
l'economia di uno Stato membro.
75.
Infatti, dalla formulazione stessa del programma generale
risulta che quest'ultimo richiede un legame effettivo
e continuato solo nel caso in cui la società
ha unicamente la sede sociale all'interno della Comunità.
Questo incontestabilmente non avviene nel caso della
Überseering, che ha sia la sede sociale sia la
sede effettiva all'interno della Comunità. Per
questo caso di specie, la Corte, al punto 19 della sentenza
Centros, sopra menzionata, ha constatato che l'art.
58 del Trattato equipara alle persone fisiche aventi
la cittadinanza degli Stati membri le società
costituite conformemente alla legislazione di uno Stato
membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale
o il centro di attività principale all'interno
della Comunità.
76.
Dalle considerazioni che precedono risulta che l'Überseering
è legittimata a far valere la libertà
di stabilimento per opporsi al rifiuto del diritto tedesco
di considerarla come una persona giuridica dotata di
capacità processuale.
77.
Occorre poi ricordare che, in via di principio, l'acquisizione
da parte di una o più persone fisiche residenti
in uno Stato membro di quote di una società costituita
e stabilita in un altro Stato membro rientra, quando
tale partecipazione non conferisce a queste persone
fisiche un'influenza certa sulle decisioni della società
e non consente loro di determinarne le attività,
nelle disposizioni del Trattato relative alla libera
circolazione dei capitali. Viceversa, quando l'acquisizione
riguarda la totalità delle quote di una società
che ha la propria sede sociale in un altro Stato membro
e una tale partecipazione conferisce una sicura influenza
sulle decisioni della società e consente di indirizzarne
le attività, trovano applicazione le disposizioni
del Trattato relative alla libertà di stabilimento
(v., in tal senso, sentenza 13 aprile 2000, causa C-251/98,
Baars, Racc. pag. I-2787, punti 21 e 22).
Sull'esistenza
di una restrizione alla libertà di stabilimento
78.
Occorre poi esaminare se il rifiuto, da parte dei giudici
tedeschi, di riconoscere ad una società regolarmente
costituita secondo il diritto di un altro Stato membro
la capacità giuridica e la capacità processuale
costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento.
79.
A tal riguardo, in una situazione come quella di cui
trattasi nella causa principale, una società
regolarmente costituita secondo il diritto di uno Stato
membro diverso dalla Repubblica federale di Germania,
nel quale essa ha la sede sociale, e che intenda far
valere dinanzi ad un giudice tedesco i diritti derivanti
da un contratto concluso con una società di diritto
tedesco non ha, secondo il diritto tedesco, altra scelta
che quella di ricostituirsi in Germania.
80.
Ora, la Überseering, regolarmente costituita nei
Paesi Bassi dove ha la sua sede sociale, deriva dagli
artt. 43 CE e 48 CE il diritto di esercitare la sua
attività di stabilimento in Germania come società
di diritto dei Paesi Bassi. Poco importa a tal riguardo
che, successivamente alla costituzione di questa società,
la totalità del suo capitale sia stata acquisita
da cittadini tedeschi residenti in Germania in quanto
tale circostanza non sembra averle fatto perdere la
personalità giuridica di cui essa gode nell'ordinamento
giuridico dei Paesi Bassi.
81.
In altri termini, la sua esistenza stessa è consustanziale
alla sua qualità di società di diritto
dei Paesi Bassi in quanto, come è stato ricordato,
una società esiste solo in forza della normativa
nazionale che ne disciplina la costituzione e il funzionamento
(v., in tal senso, sentenza Daily Mail and General Trust,
sopra menzionata, punto 19). Il requisito della ricostituzione
della stessa società in Germania equivale pertanto
alla negazione stessa della libertà di stabilimento.
82.
Alla luce di queste considerazioni, il rifiuto, da parte
di uno Stato membro, di riconoscere la capacità
giuridica di una società costituita conformemente
al diritto di un altro Stato membro nel quale ha la
sede sociale per il motivo, in particolare, che la società
avrebbe trasferito la sede effettiva nel suo territorio
in seguito all'acquisto della totalità delle
quote sociali da parte di cittadini di questo Stato
membro che vi risiedono, con la conseguenza che la società
non può, nello Stato membro ospitante, stare
in giudizio per difendere i diritti derivanti da un
contratto, salvo ricostituirsi secondo il diritto di
questo Stato, costituisce una restrizione alla libertà
di stabilimento incompatibile, in via di principio,
con gli artt. 43 CE e 48 CE.
Sull'eventuale
giustificazione della restrizione alla libertà
di stabilimento
83.
Occorre infine accertare se una tale restrizione alla
libertà di stabilimento possa essere giustificata
per i motivi dedotti sia dal giudice del rinvio sia
dal governo tedesco.
84.
Il governo tedesco ha fatto valere in subordine, nel
caso in cui la Corte dichiarasse che l'applicazione
della teoria della sede costituisce una restrizione
alla libertà di stabilimento, che questa restrizione
si applica in maniera non discriminatoria, è
giustificata da motivi imperativi di interesse generale
ed è proporzionata agli obiettivi perseguiti.
85.
Secondo il governo tedesco, il carattere non discriminatorio
risulterebbe dal fatto che le norme derivanti dalla
teoria della sede si applicano non solo a qualsiasi
società estera che si stabilisce in Germania
trasferendovi la sede effettiva, ma anche alle società
di diritto tedesco che trasferiscono la sede effettiva
al di fuori della Germania.
86.
Per quanto riguarda le ragioni imperative di interesse
generale dedotte per giustificare la restrizione fatta
valere, il governo tedesco sostiene, in via preliminare,
che, in altri settori, il diritto comunitario derivato
presuppone che la sede amministrativa e la sede sociale
siano identiche. Il diritto comunitario avrebbe quindi
ammesso la fondatezza, in via di principio, di una sede
sociale ed amministrativa unica.
87.
Secondo il governo tedesco, le norme tedesche di diritto
internazionale privato delle società garantiscono
la certezza del diritto e la tutela dei creditori. Esso
sottolinea a tal riguardo che, a livello comunitario,
non esiste alcuna armonizzazione delle modalità
di tutela del capitale sociale delle società
a responsabilità limitata e che queste società
sono assoggettate, negli Stati membri diversi dalla
Repubblica federale di Germania, a requisiti in parte
molto meno restrittivi. La teoria della sede applicata
nel diritto tedesco garantirebbe in tale contesto che
una società il cui centro di attività
si colloca nel territorio tedesco sia fornita di un
capitale minimo determinato, il che contribuirebbe alla
tutela di coloro con cui entra in rapporti contrattuali
e dei suoi creditori. Questo impedirebbe anche le distorsioni
di concorrenza in quanto tutte le società il
cui centro di attività è situato in Germania
sarebbero assoggettate alla stessa cornice normativa.
88.
Secondo il governo tedesco, un'altra giustificazione
risiede nella tutela dei soci di minoranza. In assenza
di standard comunitari nel settore della suddetta tutela,
uno Stato membro dovrebbe poter applicare ad ogni società
il cui centro di attività si colloca nel suo
territorio gli stessi requisiti giuridici che tutelano
gli azionisti di minoranza.
89.
La tutela dei lavoratori mediante una cogestione dell'impresa
alle condizioni stabilite dalla legge giustificherebbe
anche l'applicazione della teoria della sede. Secondo
il governo tedesco, il trasferimento in Germania della
sede effettiva di una società costituita secondo
il diritto di un altro Stato membro potrebbe, se la
società conservasse la sua qualità di
società costituita secondo tale diritto, comportare
un rischio di elusione delle disposizioni tedesche sulla
cogestione che consentono ai lavoratori, a talune condizioni,
di essere rappresentati nel consiglio di vigilanza della
società. Un tale organo non esisterebbe sempre
nelle società degli altri Stati membri.
90.
Infine, interessi fiscali giustificherebbero la restrizione
eventualmente costituita dall'applicazione della teoria
della sede. Il governo tedesco sostiene al riguardo
che la teoria della costituzione consente, in una misura
più ampia rispetto a quella della teoria della
sede, la creazione di società che hanno una doppia
residenza e che a tale titolo sono soggette ad imposta
in maniera illimitata in almeno due Stati membri. Ci
sarebbe il rischio che tali società reclamino
ed ottengano benefici fiscali parallelamente in diversi
Stati. A titolo di esempio, il governo tedesco menziona
l'imputazione transfrontaliera delle perdite sugli utili
tra imprese di uno stesso gruppo.
91.
I governi dei Paesi Bassi e del Regno Unito, la Commissione
e l'Autorità di sorveglianza AELS ritengono che
la restrizione di cui trattasi non sia giustificata.
Essi in particolare fanno valere che l'obiettivo di
tutela dei creditori era stato fatto valere anche dalle
autorità danesi nella causa Centros, sopra menzionata,
al fine di giustificare il rifiuto di registrare in
Danimarca la succursale di una società che era
stata validamente costituita nel Regno Unito e tutte
le attività della quale dovevano essere esercitate
in Danimarca senza che fossero soddisfatti i requisiti
posti dal diritto danese in materia di costituzione
e di liberazione di un capitale sociale minimo. Essi
aggiungono che non è certo che i requisiti collegati
ad un capitale sociale minimo costituiscano un mezzo
efficace per tutelare i creditori.
92.
In proposito, non si può escludere che ragioni
imperative di interesse generale quali la tutela degli
interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei
lavoratori o ancora del fisco possano, in talune circostanze
e rispettando talune condizioni, giustificare restrizioni
alla libertà di stabilimento.
93.
Tali obiettivi non possono tuttavia giustificare il
fatto che venga negata la capacità giuridica
e, quindi, la capacità processuale ad una società
regolarmente costituita in un altro Stato membro dove
ha la sede sociale. Infatti, una tale misura equivale
alla negazione stessa della libertà di stabilimento
riconosciuta alle società dagli artt. 43 CE e
48 CE.
94.
Di conseguenza, occorre risolvere la prima questione
nel senso che gli artt. 43 CE e 48 CE si oppongono a
che, allorché una società costituita conformemente
alla normativa di uno Stato membro sul cui territorio
ha la sede sociale viene considerata, secondo il diritto
di un altro Stato membro, come se avesse trasferito
la sua sede effettiva in tale Stato, quest'ultimo neghi
alla detta società la capacità giuridica
e, quindi, la capacità di stare in giudizio dinanzi
ai propri giudici nazionali per far valere i diritti
derivanti da un contratto concluso con una società
stabilita in tale Stato.
Sulla seconda questione
pregiudiziale
95.
Dalla soluzione fornita alla prima questione pregiudiziale
deriva che, allorché una società, costituita
conformemente alla normativa di uno Stato membro sul
cui territorio essa ha la sede sociale, esercita la
sua libertà di stabilimento in un altro Stato
membro, gli artt. 43 CE e 48 CE impongono a quest'ultimo
di rispettare la capacità giuridica e, quindi,
la capacità processuale che questa società
possiede in forza del diritto del suo Stato di costituzione.
Sulle spese
96.
Le spese sostenute dai governi tedesco, spagnolo, italiano,
dei Paesi Bassi e del Regno Unito, nonché dalla
Commissione e dall'Autorità di sorveglianza AELS,
che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono
dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella
causa principale il presente procedimento costituisce
un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale,
cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE,
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesgerichtshof
con ordinanza 30 marzo 2000, dichiara:
1) Gli artt. 43 CE e 48 CE si oppongono a che, allorché
una società costituita conformemente alla normativa
di uno Stato membro sul cui territorio ha la sede sociale
viene considerata, secondo il diritto di un altro Stato
membro, come se avesse trasferito la sua sede effettiva
in tale Stato, quest'ultimo neghi alla detta società
la capacità giuridica e, quindi, la capacità
di stare in giudizio dinanzi ai propri giudici nazionali
per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso
con una società stabilita in tale Stato.
2) Allorché una società, costituita conformemente
alla normativa di uno Stato membro sul cui territorio
essa ha la sede sociale, esercita la sua libertà
di stabilimento in un altro Stato membro, gli artt.
43 CE e 48 CE impongono a quest'ultimo di rispettare
la capacità giuridica e, quindi, la capacità
processuale che questa società possiede in forza
del diritto del suo Stato di costituzione.
Rodríguez
Iglesias
Puissochet
Wathelet
Schintgen
Gulmann
Edward
La Pergola
Jann
Skouris
Macken
Colneric
von Bahr
Cunha Rodrigues
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 5
novembre 2002.
Il cancelliere
Il presidente
R. Grass
G.C. Rodríguez
Iglesias
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1: Lingua processuale:
il tedesco.
Fonte:
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